对改善可能者，可处以自由刑进行改造，使习惯于正常生活成为普遍人而复归社会，对改善不可能者，处以终身监禁刑或者死刑，使之永久与社会隔离，以免危害社会。

它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。要列举合理性原则所包括的所有内容是十分困难的，但是如果对德国行政法的比例原则加以进一步阐释，大致可以涵盖合理性原则内容的基本构成： 1．妥当性原则是指行政行为是否能够实际达到法定目的，它要求手段是能够达到目的的，如果手段根本无法达到目的，就是违反妥当性原则。

其实，显失公正不仅仅在这样的情况下出现，也不只出现对公民平等权的侵犯。2.当发现：行政主体或行政行为人在行为当时，明显故意或非故意（因认识的原因）严重曲解法律或其他依据时，可以高度怀疑。实质主义法治要求行政权力不仅符合形式上的实在法要求，即行政合法性，还要求行政权力合乎目的，即行政合理性。司法对行政自由裁量的审查始终处于这样的矛盾和悖论之中。行政自由裁量的种类大致可分为是否行为和如何行为两大类的自由裁量。

比例原则源于19世纪德国的警察法学，认为警察权力的行使只有在必要时，才能限制人民权利。自由裁量产生的原因，如果从法律规定的层面来看，究其原因均可归结为法律语言的抽象性、概括性，如果说现代行政法的变化最大的，也就是这种语言倾向愈演愈烈。例如妇女堕胎权所引发的罗伊诉韦德案[15]以及凯西案[16]，实际上把最高法院的庭审厅变成了一场全民争议的风暴眼，此时无论最高法院的判决结果怎样，都必须提供充分的说理意见，否则无法向败诉的一方交代。

思想是不可探知的，除非通过语言或行为作为介质。布伦南更进一步说，宪法为结社自由所提供的保护的性质和程度取决于案件在何种程度上涉及了宪法所保护的自由，[59]即结社自由的法律地位需要经由已经获得宪法权利地位的那些自由在个案中予以具体定义，而不是打包式地一次性发放。因此布莱克门大法官在判词开篇就说，必须承认，我们了解堕胎这个问题所牵涉的敏感性以及公众情感，我们知道存在有激烈对立的观点——即便在医生中间也是如此，我们也知道对这个问题可能已经形成了深刻的、乃至极端的信条了。但是公共事务本身何尝不是如此呢？社会结构的多元化和各阶层利益的分殊给我们的警示是，很难有绝对正确、一贯正确的决策。

这一点从比较法的角度看尤其明显，在判决说理明显不够甚至匮乏的中国，司法过程中的语言也是贫瘠的，法律共同体更多地依靠理论界来供给话语营养，但是由于学理文字不具有判例法国家的判决说理文字那样的准规范地位，所以法律话语的发展既没有生机勃勃，也缺乏足够的统一性——宪法学话语尤其如此。一部宪法中会包含不同的价值考量，使得判决说理需要处理难以兼容的对立意见，或者宪法制定的年代背景与现时的新兴问题所产生的冲突放大了社会变迁与宪法之安定性之间的固有矛盾，所以说理的过程不得不更加具有论辩性质。

所谓公共论坛就是指那些言论自由可以被充分享有的地方，是相对于非公共论坛而言的，在非公共论坛，政府对于言论的限制有更大的灵活性。如果说人类认知过程的习惯就是总喜欢用抽象的标签来囊括丰富而微观的事务，那么柯克和霍姆斯就是在提醒我们，有些东西真实存在却又难以言表，虽然它带给你强烈的启示，但是千万不要轻易地下定义、做论断，最好的方式就是去感受、去体会、去深入发掘并且仔细研磨。传统上，街道、公园是大众聚集并且进行意见交换的地方，因此被认为是公共论坛的典型。相对于大陆法国家短小精悍的法律文书而言，判例法国家的判决意见书常常是洋洋洒洒数万言[①]，这当中又以美国联邦最高法院的宪法案件的判决说理为典型。

另一方面，在解决宪法争议的过程中也必然会细化、丰富、发展对宪法文本的理解。社会期待着判决说理能够对民众的关切有所回应——哪怕是批判式的回应。（2）回顾先例判决要点和提出司法审查标准的文字应该予以重点关注，尽管有时不太容易从文本中准确锁定这些内容。同时，宪法案件本身的特殊性也无时无刻不在影响着判决说理的论域和深度。

鉴于隐私权具有根本权利的属性，已经获得了宪法认可，所以一个可能的论证路径是，把同性性行为往隐私权方面靠拢，争取获得宪法的接纳。正如著名宪法学者Tribe所言，在思考某项权利是否符合我们传统上所认可的自由时，关键是要上升到一个足够高的抽象程度来定义，才能使得那些非传统的行为能够获得与主流行为一样的法律保护。

[58]看起来，结社自由是因为有了第一修正案的中介才进入到宪法保护的范围的，并且也只是在从事那些已经获得承认的合法活动的范围内才存在这种受保护的联合，所谓的结社权并没有得到抽象意义上的承认。在具有里程碑意义的纽约时报诉沙利文案[33]当中，美国最高法院需要解决的问题是，假如新闻媒体因为对政府官员的不实报道而被诉诽谤，第一修正案上的言论自由权能否为其提供保护。

协同意见提出的规则不构成先例，或者说协同意见中不存在约束后续案件的文字。所谓，半影就是处在完全的阴影与光亮之间的中间地带，暗示宪法中的基本权利条款有溢出效应，或者就像散热器，在其周围一定范围内也覆盖了热量。从哈德维克到劳伦斯，同性恋者的身份和生活方式没有变化，变化的只是我们看待这一问题的角度。判决说理在用语上的多样性来自于说理本身就具有的发散型的特点，司法权的思辨过程通过判决说理呈现出来的时候有可能是未经打磨的语言表达，没有制定法那样的精确和规整。当事人认为，机场高密度的人来人往以及候机大厅的商业化味道与城市的街道很相似，并且人们也一直在机场进行着各种交流。法治的基本要素包括法律的公开与明确，在判例法的场景下，判决说理的公开与明确就是法治原则的题中之义。

至少对美国联邦最高法院而言，其判决的正确性、可接受性与其所拥有的巨大权威之间确实是互为因果、相辅相成的，而在正确性与权威性之间穿针引线的要素就是判决说理。（一）创制和发展司法规则 司法规则[18]是判例法体制中法官赖以得出判决结果的直接规范依据。

所以，在一个更为宽泛的视角下，反对意见同样应该纳入到研究范围中来——执业律师也不会只盯着多数意见的。[40]接下来，布莱克门有如历史学家一般，细数了堕胎从一开始在古希腊、古罗马时期的司空见惯、再到英国普通法当中的允许早期妊娠阶段的堕胎、直到19世纪后期针对堕胎手术的刑事立法开始大规模出现的漫长历史演变，进而总结到，主要有三大原因促使禁止堕胎的立法在19世纪开始大行其道并且一直延续至今：···第一，这是维多利亚时代社会风气的表现，主要是想杜绝不正当的性行为···第二，19世纪的堕胎手术还是一项相当危险的手术，从医疗安全和公共卫生的角度出发禁止堕胎是一项两害相权取其轻的政策···第三，则是各州在保护潜在生命方面的职责···[41]由此我们看到了一个关于堕胎问题的全景式图画，它提醒我们有时候法律所反映的特定历史时期的社会观感会由于制度惯性而得不到及时的更新，或者我们当下所在乎的规则在一开始却是基于一种完全不同的考量、而我们除了继承了不变的文字之外并不存在与前人的理性交集，再或者科技的进步其实在同时推进两项彼此冲突的权利,但我们却选择了一个偏颇的立场——妇女的自由选择权在医疗技术进步的前提下得以扩大，但是医疗进步本身也导致胚胎更早地获得了主张其生命权的资格，而这个依附于妇女身体当中的新的权利主体恰恰有可能反过来遏制妇女的选择权。

宪法解释与判决说理是不同的。（3）法庭回应双方律师之主张的文字以及多数意见与少数意见之间互相点评的文字往往就是争议的焦点，也是不应遗漏的。

质言之，在纯粹普通法语境中，司法规则就是法。这一切转换成司法语言，就是一言难尽的判决书了。参见王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权——以一国两制为中心》，载《政治与法律》2011年第5期。[12] Marbury v. Madison, 5 U.S.137 (1803) [13] See District of Columbia v. Heller, 128 S.Ct.2783 (2008) [14] 德国语境中的宪法解释就是对于基本法规范意义内涵的探求与确定。

宪法解释可以包含在判决说理当中，但是判决说理过程中不是必须有宪法解释——有的条款含义非常清晰以至于无需解释。这个说法单单从逻辑上其实讲不通，因为街道的主要功能同样不是交流，而是交通。

不过，判决说理作为一项司法技术，在不同的法律传统下有着不同的展现。然而宪政时刻（constitutional moment）[31]总是罕见的，回归到日常的宪法实施的场景中，那些宪法原则和宪法价值是通过怎样的方式保持其鲜活的观念形态呢? 1、判决说理能够以个案为切入点反思和强化宪法共识 其实就司法权的本分而言，是没必要摆出全民导师的姿态的，毕竟宪政秩序下的常态治理应该是法律的执行，而不是原则的反省。

在罗伯茨诉Jaycee俱乐部案[57]中，最高法院就明显对结社权的宪法地位作出了保留，大法官布伦南说，宪法保护人们以从事第一修正案所保护那些活动——言论、集会、请愿以及宗教信仰——为目的而进行联合的权利。由此可见，认定公共论坛究竟是依据一种类比的方法，还是应当依照概念推演的方法，其实并不那么明确。

例如著名的清晰而即刻的危险规则，一开始并不是倾向于保护言论自由，而是为政府限制言论自由提供了合理化的论证。但怀特还是认为，与隐私权所保护的婚姻、家庭、生育等价值相比，同性性行为实在是找不出任何相似度，因此不能认为其属于根本权利对很多人来说，这一点似乎显得荒谬，但其实我们的政体完全是依赖于这个原则的。1、挑战固有思维 不管是创制和发展司法规则，还是引领宪法原则的讨论，都不可能通过干巴巴的事实认定和法条罗列来完成。

但同时，逻辑推演会自动地将这个概念所指称的对象扩大好多倍，这又使得规则改变的幅度过大。当我们为某个概念设定若干一般化、理性化的标准时，一方面增强了规则的清晰度，看似更容易理解了。

（一）判决的终局性 最高法院是包括宪法案件在内的全部联邦法律问题的终局裁判者，之后不会再有任何主体对其判决结果进行审核，理论上讲，它说什么都是可以的。[54]也就是说，真正重要的不是人们具体在做什么，而是作为一个人，是否有足够的自由去选择做什么或不做什么。

同时，美国最高法院也在一系列案件中提出，一个场所的历史和主要功能也是判断其是否构成公共论坛的重要参考。判决说理在用语上的多样性来自于说理本身就具有的发散型的特点，司法权的思辨过程通过判决说理呈现出来的时候有可能是未经打磨的语言表达，没有制定法那样的精确和规整。